Grænsen mellem et lovligt tilbudskonsortium og et ulovligt kartel kan være hårfin, hvis deltagerne er potentielle konkurrenter. Det viser en dom fra Højesteret, som mindre virksomheder bør være opmærksomme på, forklarer juristerne i SMVdanmark.

Et konsortium kan give mindre virksomheder mulighed for at byde på opgaver, som de ellers ikke har mulighed for at klare alene. Men konkurrenceloven sætter begrænsninger for, hvornår virksomheder kan indgå samarbejder. Begrænser samarbejdet konkurrencen er det som udgangspunkt ulovligt.

Højesteret afsagde i november dom i den såkaldte vejstribesag, hvor et konsortium blev bedømt til at være et kartel.

Vejdirektoratet udbød i 2014 udførelsen af vejstriber på landeveje i hele landet i offentlig licitation. Opgaven var delt i tre distrikter, så virksomhederne kunne vælge, om de ville give tilbud på et, flere eller alle distrikter. To af de største firmaer inden for kørebaneafmærkning, valgte at indgå et konsortium, hvor de sammen afgav tilbud på hvert af de tre distrikter samt et samlet bud på alle distrikter.

Konkurrencerådet afgjorde i 2015, at der var tale om et ulovligt kartel, fordi de to konsortiedeltagere selv var i stand til at indgive tilbud på et af de tre distrikter. Derfor måtte de ikke indgå et konsortium for at kunne give et samlet tilbud på alle distrikter, fordi samarbejdet betød, at de ikke konkurrerede med hinanden.

Hvad er et konsortium Et konsortium er et samarbejde mellem to eller flere  virksomheder, der lægger deres tekniske, faglige, økonomiske og finansielle formåen sammen, så de kan give et fælles tilbud på en opgave. Hvad er et kartel Et kartel er en ulovlig aftale mellem to eller flere virksomheder, som har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen.

Konkurrenceankenævnet stadfæstede i 2016 afgørelsen. Afgørelsen blev anket til Sø- og Handelsretten, som i 2018 nåede det modsatte resultat. Men i november sidste år satte Højesteret punktum i sagen og gav Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet ret i deres afgørelser.

Højesterets dom
Dommen i vejstribesagen er begrundet i specielle forhold, som knytter sig til parterne og branchen i netop denne sag. Der var tale om en branche, med under 10 mulige tilbudsgivere til opgaven. Konsortiet blev indgået af to af de største virksomheder. Konsortiet var ikke et produktionsfællesskab, men alene en aftale om fordeling af de tre udbudte distrikter, så hver part fik sine egne distrikter. På den baggrund mente højesteret, at konsortiet begrænsede konkurrencen i en branche, hvor de var blandt de største og hvor konkurrencen i forvejen var svag på grund af få virksomheder.

Gældende ret
De konkrete begrundelser for dommen betyder, at en bedømmelse af om et konsortium er lovligt altid er konkret. Alligevel kan den gældende retstilstand vedrørende konsortier beskrives således efter Konkurrencerådets afgørelse og Højesterets stadfæstelse af afgørelsen:

• Virksomheder som ikke er konkurrenter, eksempelvis en elektriker og en maler, kan frit indgå i tilbudskonsortier; de kan ikke begrænse konkurrencen, da de ikke er konkurrenter.
• Virksomheder som er eller kan være konkurrenter, kan kun indgå i et tilbudskonsortium, hvis de enkelte deltagere ikke selv har kapacitet eller kvalifikationer til at byde på en udbudt opgave. Det er samtidig et krav, at der ikke må deltage flere virksomheder i tilbudskonsortiet end nødvendigt for at byde på opgaven. Er opgaven udbudt i delaftaler, må konkurrenter ikke indgå i et konsortium om hele opgaven, hvis de selv er i stand til at byde på én af delopgaverne.

Fra ulovligt til lovligt
Et som udgangspunkt ulovligt virksomhedssamarbejde, kan være lovligt, hvis deltagerne kan bevise, at en række effektivitets- og kundefordele ved samarbejdet overstiger den konkurrencebegrænsning samarbejdet medfører.
Men fire betingelser skal være opfyldt og kunne bevises af de samarbejdende virksomheder, før det er lovligt:

1. Samarbejdet kan give et mere konkurrencedygtigt tilbud, end deltagerne kan hver for sig
2. Samarbejdet kommer kunderne til gode
3. Samarbejdet går ikke længere end nødvendigt for at nå dette mål
4. Samarbejdet kan ikke udelukke virksom konkurrence om opgaven.

At satse på, som konsortiedeltager, at kunne bevise overfor konkurrencemyndighederne, at effektivitets- og kundefordele overstiger konkurrencebegrænsningen i et ellers ulovligt konsortium er særdeles risikabelt, og konsekvenserne for store, hvis det ikke lykkes.

Bedømmelse af virksomhedernes kapacitet
I bedømmelsen af, om en virksomhed selv kan udføre en opgave følger det af Konkurrencerådets afgørelse, at virksomheden skal medregne hele det ledige produktionsapparat og mandskab, suppleret af muligheden for at ansætte yderligere mandskab og køb eller leje af yderligere materiel.

I det regnestykke er det ikke tilladt at reservere mandskab og materiel til eventuelle kommende andre kunder og opgaver.

Et ønske om at dele en økonomisk risiko gennem et virksomhedssamarbejde er heller ikke en lovlig grund til at indgå et virksomhedssamarbejde, hvis samarbejdet indgås med potentielle konkurrenter.

Med andre ord udelukkes virksomheder fra at deltage i konsortier, hvis de, ved at sætte al kapacitet ind på en enkelt opgave, selv kan klare opgaven. Kravet til virksomheden er – stik mod al sund ledelse – enten at ”satse hele butikken” eller at afstå fra at byde på opgaven.

Bøder, fængsel og udelukkelse Efter at Højesteret har sat punktum i vejstribesagen, kan de to involverede virksomheder vente et strafferetligt efterspil. Sagen er af Konkurrencerådet sendt til SØIK, som skal vurdere, hvilken straf deltagerne bør have. Straffen for karteldannelse blev sat op i 2013, så ledende medarbejdere risikere fængsel, hvis man deltager i et kartel. Det gælder dog kun, hvis karteldeltagerne har handlet forsætligt eller groft uagtsomt. Det bliver næppe aktuelt i vejstribesagen, hvor deltagerne forinden havde indhentet juridisk rådgivning fra advokater, som bekræftede konsortiets lovlighed. Til gengæld står virksomhederne til anseelige millionbøder og involverede ledende medarbejdere til store personlige bøder. Oven i det må virksomhederne forvente i en periode at blive udelukket fra at kunne give tilbud ved udbud, som offentlige ordregivere udbyder. Dertil kommer den negative omtale for virksomheder, som dømmes for karteldeltagelse – det fremmer bestemt ikke forretningen,- tværtimod.

Højesteret tog ikke stilling til dette spørgsmål, da konsortieparterne var enige i, at de begge var i stand til selv at byde på ét af distrikterne.

Forhindrer fornuftigt samarbejde
SMVdanmark tager klart afstand fra alle karteller. Men som lovgivningen er nu, risikerer almindelige ordentlige virksomheder uforsætligt at blive involveret i et kartel, hvis de deltager i et konsortium. Specielt mindre virksomheder har behov for at kunne samarbejde med hinanden, hvis de skal klare sig i konkurrencen med større virksomheder.

SMVdanmark er uenig i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens alt for restriktive normer for, hvornår en virksomhed efter konkurrenceloven vurderes til selv at være i stand til at udføre en opgave. Det er unødvendigt restriktivt og ikke rimeligt, at virksomheden tvinges til, stik mod al sund ledelse, at vælge mellem at sætte hele butikken på spil til i en enkelt opgave, eller helt at afstå fra at byde. Og det begrænser konkurrencen, hvis virksomheden så må afstå fra at give tilbud.

Det burde desuden være muligt at etablere et virksomhedssamarbejde alene for at sprede en del af risikoen ved en opgave, selvom man selv har kapaciteten; så længe der er tilstrækkelig andre virksomheder, der kan byde på opgaven, vil der trods konsortiet være den fornødne virksomme konkurrence om opgaven.

SMVdanmark finder det heller ikke rimeligt, at virksomhederne ikke må afsætte kapacitet til andre kunder, når det vurderes, om de selv har kapacitet til at udføre en opgave. For virksomheder skal også have kunder at leve af, når den aktuelle opgave er udført.
Dertil kommer, at det kan være meget vanskeligt at vurdere for de enkelte konsortiedeltagere, om andre konsortiedeltagere også opfylder kravet om, at de ikke selv har kapacitet til at byde på opgaven alene.

Ingen bagatelgrænse
Det bør være muligt for mindre virksomheder at samarbejde i større udstrækning, end styrelsens retningslinjer bestemmer, når de mindre virksomheders markedsandel er beskeden. Konkurrencelovens bagatelregel sikrer ikke mindre virksomheder mulighed for at indgå konsortier, fordi konsortier mellem potentielle konkurrenter i konkurrencelovens forstand formodes at have til formål at begrænse konkurrencen. Og så gælder bagatelreglen ikke.

SMVdanmark kan ikke anbefale virksomheder at indgå i konsortier, hvis det drejer sig om virksomheder, der er aktuelle eller potentielle konkurrenter. Kun i de tilfælde hvor det er helt åbenbart, at ingen af de mulige konsortiedeltagere selv kan klare en udbudt opgave, bør man etablere et konsortium – eller hvis virksomhederne ikke er konkurrenter – så løber man ingen risiko.

SMVdanmark vil fortsat benytte enhver lejlighed til at bringe kommuner og andre offentlige ordregivere ud af den vildfarelse, at virksomheder ”bare” kan lave et konsortium, hvis opgaven er udbudt på en måde, så kun de største virksomheder kan byde. Det kan virksomhederne ikke ”bare” og af og til vil det være ulovligt, hvis de gør det.

Derfor er SMVdanmarks budskab til alle bygherrer og ordregivere fortsat: Udbyd opgaver i en størrelse og på vilkår, så også små og mellemstore virksomheder kan deltage i konkurrencen. Dét er virksom og fair konkurrence.

Som medlem af Dansk Håndværk er du en del af SMVdanmark og du kan frit bruge en lang række af de tilbud, kurser, møder og øvrige services som SMVdanmark tilbyder.